Magistrato

Cass. 18 settembre 2008, n. 23846

La vicenda storica oggetto della sentenza può così essere riassunta: una signora si recava in un ospedale di Roma, lamentando forti dolori alla schiena ed all’addome; sottoposta a visita e ad una ecografia epatica, veniva dimessa dalle sanitarie che l’avevano curata con una semplice diagnosi di bolle d’aria di natura nervosa. Persistendo i dolori, la signora si sottoponeva, ad un mese di distanza, alla visita di un medico privato, che, eseguita una ecografia, le diagnosticava una grave neoplasia al pancreas, in fase avanzata, con metastasi epatiche. Dopo un mese da tale seconda visita, poiché le condizioni di salute erano nel frattempo peggiorate e si era verificato, a causa delle dimensioni raggiunte dal tumore, un blocco gastrico, la paziente veniva sottoposta ad un intervento chirurgico di by-pass, ma decedeva a distanza di circa un anno da tale intervento.In primo grado, veniva provato l’errore professionale compiuto dalle due sanitarie ospedaliere, consistito nel non aver accertato l’esistenza del tumore già presente all’interno della paziente; ciononostante, il Tribunale di Roma respingeva la domanda risarcitoria (inizialmente promossa dalla paziente e poi proseguita, alla morte di questa, dal suo erede), in quanto non risultava che tale condotta negligente avesse avuto concreta incidenza causale sull’aggravamento delle condizioni della paziente e sulla sua morte, posto che, al momento dell’errore professionale, lo stadio della malattia era già avanzato. La sentenza era confermata dalla Corte di Appello (davanti alla quale il capo della sentenza relativo alla responsabilità delle sanitarie non era impugnato, divenendo, pertanto, oggetto di giudicato interno); la Corte, sulla base delle considerazioni della consulenza d’ufficio, riteneva ininfluente sulla qualità e sulle aspettative di vita della donna l’eventuale tempestiva diagnosi della patologia, in considerazione della gravità dello stadio della malattia e della identicità della condotta terapeutica che, anche in caso di tempestiva diagnosi, sarebbe stata praticata sulla paziente.Il cuore delle argomentazioni sostenute in sede di legittimità dall’erede della paziente deceduta ed espresse nei due motivi di ricorso è rappresentato dalla osservazione che una tempestiva diagnosi, ancorché non sufficiente a fermare l’evoluzione della malattia terminale e ad impedire l’esito nefasto della stessa, avrebbe comunque potuto consentire di limitare e ridurre, almeno in parte, le sofferenze sopportate dall’interessata e, quindi, di influire sulla sua qualità ed aspettativa di vita nel periodo antecedente il decesso. Al contrario, seguendo il ragionamento della Corte di Appello, “l’esecuzione di una diagnosi completamente errata su un malato terminale non potrebbe comportare alcun danno né importare alcun risarcimento in capo all’autore dell’errore per il sol fatto che essa non inciderebbe sugli esiti finali della malattia”.La Suprema Corte, nel rovesciare le prospettazioni seguite dai giudici di merito, mostra di attribuire notevole rilievo, come è naturale, ai risultati della C.T.U. svolta, di cui riporta i più significativi passi; si legge così nella sentenza che i consulenti d’ufficio avevano affermato che “il ritardo di diagnosi, nella misura di circa trenta giorni, nel caso di neoplasia gastrica di tipo adeno-carcinomatoso scarsamente differenziata e già in fase metastatica, alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche, non appare determinante ai fini della condotta terapeutica[…]. E’ verosimile che se lo stesso intervento fosse stato praticato già all’epoca dell’accesso al “omissis” circa due mesi prima, esso avrebbe avuto sempre e solo un significato palliativo, essendo già presenti a quel tempo le lesioni ripetitive epatiche, pur non potendo escludere la possibilità che un più tempestivo approccio chirurgico avrebbe potuto richiedere un intervento meno demolitivo e/o che lo stesso intervento avrebbe potuto avere una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza (sempre comunque nell’ordine di settimane o al massimo mesi) e sulla qualità di vita[…]. In ultima analisi il ritardo di trenta giorni ha comportato solamente un incremento volumetrico sia della lesione primitiva gastrica che di quelle ripetitive epatiche con ovvie ripercussioni sugli organi contigui e sulle condizioni generali della Sig.ra “omissis”, ma non ha comportato un aggravamento dello stadio di evoluzione della malattia neoplastica intesa globalmente”, che già si trovava “all’ultimo stadio di evoluzione”. “Relativamente alla qualità della vita, essa non sembra aver subito modificazioni significative a causa del ritardo diagnostico, infatti la naturale evoluzione della malattia è quella di un progressivo decadimento delle condizioni generali, cosa che appunto si verificò nel caso alla nostra attenzione, in parte anche in conseguenza dell’intervento chirurgico e della polichemioterapia a cui la Sig.ra “omissis” fu sottoposta. E’ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppure minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza”.Come efficacemente messo in luce dalla Cassazione, le doglianze fatte valere dal ricorrente non afferiscono alla ricostruzione della questio facti, ma si proiettano sul piano giuridico, denunziando la violazione di legge in punto di ritenuta inidoneità della fattispecie concreta, per come accertata ed apprezzata dalla consulenza tecnica, ad integrare, sotto vari profili, danno risarcibile, sia sul piano della responsabilità contrattuale, che su quello della responsabilità extracontrattuale.In particolare, la Suprema Corte è chiara nel far rilevare come l’accertamento della sussistenza di danni risarcibili debba passare, in una vicenda- come questa- caratterizzata dalla presenza di una malattia terminale, attraverso la corretta individuazione del termine di riferimento su cui instaurare il rapporto di causalità con la condotta negligente dei sanitari (errata diagnosi e, quindi, ritardato inizio delle cure e dell’esecuzione dell’intervento): non la salute della paziente considerata nella sua proiezione in relazione al momento finale del processo morboso (destinato ineluttabilmente ad un esito negativo), bensì il fatto che l’intervento sia sopraggiunto tardivamente in presenza di una peggiorata condizione di salute, al fine di verificare se, da ciò, la salute della paziente abbia ricevuto pregiudizio per quello che era il decorso della malattia.In questo senso, la Suprema Corte ha ritenuto non adeguate ed illogiche le motivazioni con cui la Corte di Appello, nell’escludere la risarcibilità del danni patiti dalla paziente, aveva fatto leva sul rilievo che anche un intervento tempestivo non avrebbe evitato l’esito finale nefasto (infatti, il ritardo di trenta giorni nella diagnosi non solo non appariva determinate ai fini della condotta terapeutica, che sarebbe stata la stessa anche in caso di tempestiva diagnosi, ma non aveva modificato significativamente nemmeno la possibilità di somministrazione dei farmaci né i benefici da essi derivanti).Assunto, invece, il corretto termine di riferimento causale di cui sopra, si prospettano voci di danni risarcibili che, seppur autonome rispetto al valore rappresentato dal risultato finale (guarigione), sono eziologicamente dipendenti dalla responsabilità dei sanitari ed integrano fattispecie di danno alla salute.Anzitutto, la sentenza in oggetto individua una tipologia di danno risarcibile alla persona, laddove rileva che “da una diagnosi esatta di malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, “che fare” nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista di quell’esito”.  Pur non potendo in questa sede approfondire troppo l’argomento, sembra che la Cassazione abbia inteso attribuire un connotato “esistenziale” al pregiudizio patito da chi, appreso con ritardo della esistenza di una malattia terminale, sia stato privato della possibilità di programmare l’ultimo periodo della propria vita nella maniera più consona alle sue attitudini personali.In secondo luogo, costituisce danno alla salute risarcibile cagionato dall’accertata responsabilità delle sanitarie la perdita della qualità della vita della paziente a causa delle sofferenze patite nel periodo temporale di un mese intercorso tra la errata e la corretta diagnosi; invero, poiché la CTU ha accertato che l’intervento chirurgico, pur non eliminando le cause del male, ha avuto effetto palliativo (cioè, di eliminazione dei sintomi della malattia, primo tra tutti del dolore), la mancata tempestiva diagnosi, avendo determinato un ritardo nella esecuzione dell’intervento ed avendo quindi privato la paziente dei benefici terapeutici, seppur palliativi, per circa un mese, ha pregiudicato la sua qualità di vita in quel, seppur breve, lasso di tempo: ”che l’intervento terapeutico che si sarebbe potuto effettuare in caso di diagnosi tempestiva sarebbe stato lo stesso ed avrebbe avuto gli stessi effetti di quello poi effettuato, non toglie che la Sig.ra “omissis” abbia conseguito tali effetti dopo un mese dal momento in cui avrebbe potuto conseguirli. Onde la sua qualità di vita durante quel lasso di tempo non ha potuto essere quella che sarebbe potuta essere in presenza di una diagnosi tempestiva e, quindi, della immediata o comunque anticipata somministrazione dei farmaci e degli interventi poi praticati”. E’ pertanto innegabile che “nel mese di tempo tra la diagnosi errata e quella esatta la paziente ha visto perdurare il suo stato di sofferenza fisica senza che ad esso potesse essere apportato un qualche pur minimo beneficio perché vi era stata quella diagnosi erronea, mentre se la diagnosi fosse stata esatta la sua condizione di sofferenza avrebbe potuto essere alleviata, come poi lo fu quando la diagnosi venne fatta in modo corretto”.La diminuzione della qualità della vita è presa in considerazione dalla Suprema Corte non solo nel periodo intercorrente tra l’errore sanitario e la corretta diagnosi, ma anche nel periodo successivo, potendo anche in riferimento a questo prospettarsi un danno risarcibile sub specie di danno alla salute. Invero, l’omessa diagnosi avrebbe potuto comportare che l’intervento chirurgico, in quanto eseguito prima, avrebbe potuto avere carattere meno demolitivo e comunque, se pure avesse avuto la stessa consistenza, avrebbe potuto garantire sia una migliore qualità della vita che una maggiore, sia pure minima (da alcune settimane ad alcuni mesi), durata della stessa. In altre parole, l’errore professionale medico ha determinato la perdita della possibilità di vivere meglio durante il progresso della malattia (per effetto delle cure palliative che si sarebbero innestate su una situazione sulla quale l’intervento chirurgico si sarebbe avuto prima e, quindi, in un momento del progresso della malattia anteriore) e di vivere più a lungo, in questo modo negando alla paziente una doppia chance. Ecco che la terza fattispecie di danno risarcibile enucleata dalla Suprema Corte si colloca entro la categoria della cd. perdita di chance.La Suprema Corte, nell’effettuare un ampio excursus delle più recenti sentenze di legittimità che si sono interessate dell’argomento, conferma in maniera netta l’orientamento giurisprudenziale prevalente che concepisce la chance come danno (attuale) emergente, ovvero come perdita della possibilità del risultato favorevole, come perdita della conservazione di tale possibilità (cd. filone ontologico).Secondo questa ricostruzione, la chance ricorre quando la condotta colpevole del danneggiante abbia influito in termini negativi sull’ottenimento di un vantaggio finale e, nel contempo, non possa essere dimostrata la sussistenza di un nesso causale tra la perdita di detto vantaggio e la condotta colpevole, essendo tale risultato positivo per definizione aleatorio. In altre parole, è in re ipsa la prova del nesso causale tra comportamento del terzo e perdita della chance, essendo certo che in seguito ad esso il risultato finale, cui la chance aspirava, non può essere più ottenuto. Per converso, è indimostrabile il nesso di causalità tra lo stesso comportamento e la perdita del risultato finale, poiché non è dato sapere se, pur in assenza dell’evento impeditivo, il raggiungimento di questo sarebbe stato comunque realizzato.La chance si pone, quindi, quale bene giuridico autonomo, distinto da quello finale, tutelabile in quanto facente parte del patrimonio del soggetto danneggiato: essa esprime un valore che già compone il patrimonio di questi, la cui lesione configura una perdita piuttosto che un mancato guadagno. Pertanto, il mancato risultato finale e la chance lesa sono beni completamente differenti, sia da un punto di vista giuridico che economico, e il danno risarcibile va rapportato alla valutazione della probabilità perduta, anziché al vantaggio sperato.È alla luce di tali considerazioni che devono essere lette quelle massime in cui è detto che “la perdita di chance costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la chance è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta chance intesa come attitudine attuale”(1) .Non è la prima volta che la Suprema Corte delinea la figura della perdita di chance all’interno delle tipologie di danni risarcibili conseguenti ad ipotesi di responsabilità professionale medica. Già nel 2004, in una fattispecie analoga alla presente, la Cassazione aveva statuito che “in una situazione in cui è certo che il medico ha dato alla patologia sottopostagli una risposta errata o in ogni caso inadeguata, è possibile affermare che, in presenza di fattori di rischio, detta carenza, che integra l’inadempimento della prestazione sanitaria, aggrava la possibilità che l’esito negativo si produca. Non è possibile affermare che l’evento si sarebbe o meno verificato, ma si può dire che il paziente ha perso, per effetto di detto inadempimento, delle chances, che statisticamente aveva, anche tenuto conto della particolare situazione concreta (segnatamente se si era portato in ambiente ospedaliero). La chance, o concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato, non è una mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione, onde la sua perdita, id est la perdita della possibilità consistente di conseguire il risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura un danno concreto ed attuale”(2) .La presente sentenza si segnala però perché collega la perdita di chance risarcibile, non già alla possibilità di sopravvivenza (come invece si è avuto nel 2004), bensì alla mera possibilità di “godere di una maggiore durata di sopravvivenza”, alla possibilità del rallentamento del- pur ineluttabile- decorso patologico verso la morte. Detto altrimenti, il risultato finale cui la chance tendeva non è, in questo caso, la guarigione, ma una più lunga e meno dolorosa sopravvivenza.La sentenza n. 23846/08 della terza Sezione civile merita altresì attenzione per aver esplicitato, in termini generali, il significato di chance quale danno emergente ed il conseguente valore da attribuire al giudizio probabilistico in essa insito: “il ricorso alle presunzioni ed al calcolo di probabilità non attiene affatto alla idoneità della chance, una volta individuata, a determinare l’effetto sperato, nel senso che la chance non diventa risarcibile soltanto se, una volta che la si è individuata, appare di tale consistenza che si può presumere che la sua concreta utilizzazione avrebbe realizzato la consecuzione del risultato oppure se appare probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato quella consecuzione”. Piuttosto, ciò a cui si allude nelle massime è “il ragionamento presuntivo o probabilistico in funzione della stessa individuazione della chance, nel senso cioè che la situazione fattuale che si vuole determinativa della chance dev’essere tale che si possa presumere che essa l’avrebbe determinata o che appaia probabile che l’avrebbe determinata. In altri termini, il ragionamento presuntivo non riguarda l’attitudine della chance a provocare l’effetto favorevole che il danneggiato non ha conseguito, bensì l’attitudine della situazione di fatto in senso lato in presenza della quale la chance può essere riconosciuta esistente” .Affinchè si possa avere chance risarcibile, quindi, è sufficiente fornire la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una possibilità di conseguimento di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato il conseguimento del risultato finale, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale conseguimento: dice, infatti, la Suprema Corte che, essendo la chance una entità patrimoniale a se stante,  “sarebbe irragionevole risarcire la perdita di una chance quando è presumibile o probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato un certo evento e non risarcirla quando la presunzione o la probabilità non sussistano”. Piuttosto, tale possibile diverso modo di essere della chance incide (soltanto) sul diverso profilo della sua concreta liquidazione, potendo giungere fino ad azzerare il quantum da risarcire: “la idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all’esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla”.

Note

  (1)Così, tra le tante, Cass., 25 maggio 2007, n. 12243, in Giust. civ. Mass., 2007, 5, in tema di perdita della possibilità di progressione nell’attività lavorativa. Deve essere segnalato che, accanto alla ricostruzione della chance in termini di danno emergente, parte della dottrina e parte (minoritaria) della giurisprudenza concepiscono (es. Cass., 6 febbraio 1998, n. 1286, in Danno e resp., 1999 441 ss. in materia di responsabilità dell’avvocato) la chance quale lucro cessante, identificandola nella perdita del risultato finale favorevole (cd. filone eziologico): anche nella chance, come nel lucro cessante, l’evento dannoso non priva il danneggiato di utilità di cui già egli disponeva al momento del fatto illecito, ma impedisce che egli possa acquisire nuovi elementi o conseguire nuove utilità. Per questa via, la chance perde di autonomia e la sua lesione, in quanto collegata al mancato conseguimento del risultato finale, solleva il problema della certezza ed attualità del danno. Come accennato, l’alea che contraddistingue questa figura si appunta proprio sul conseguimento del risultato finale auspicato dal soggetto, di cui è indimostrabile la realizzazione anche in assenza della condotta elimitativa delle chance di ottenimento dello stesso. Seguendo il filone eziologico, la problematica della chance si appunta sul profilo del nesso causale: perdendo di certezza quest’ultimo, diventa arduo accertare se nel caso concreto possa sussistere un legame eziologico tra danno patito (perdita del risultato finale) e condotta umana, cioè valutare se tale pregiudizio si sarebbe ugualmente verificato anche senza il comportamento dell’agente. Le ragioni di tale ricostruzione vanno ricondotte all’esigenza di circoscrive in maniera ragionevole il risarcimento dei danno nei soli casi in cui esso appaia adeguato, sulla base di una consistente possibilità di successo. Sembra infatti conveniente imporre al giudice estrema prudenza nel valutare istanze risarcitorie concernenti perdite di chance (ossia danni non immediatamente tangibili né direttamente osservabili), al fine di impedire risarcimenti frutto di una valutazione di natura soggettiva e, come tali, privi di verificabili supporti probatori. È stato però obiettato che in questo modo non viene colto appieno il vero significato che la chance, dal punto di vista concettuale, esprime. Essa, in quanto congrua possibilità di ottenere un risultato positivo, deve essere concettualmente tenuta distinta da quest’ultimo, costituendo un’entità certa ed attuale non confondibile con il risultato finale cui aspira. Al contrario, il filone eziologico non lascia spazio ad una ricostruzione autonoma della perdita della chance rispetto alla perdita del valore finale, in questo modo fornendo di essa un’utilizzazione non genuina, frutto di una commistione indebita con il piano della causalità: la chance viene utilizzata per facilitare la prova del nesso causale tra condotta (inadempiente o illecita) e danno (perdita del bene giuridico finale), alleggerendo l’onere probatorio del danneggiato nei casi in cui questo risulti di difficile raggiungimento. Stante la difficoltà, per non dire l’impossibilità, di pervenire con certezza alla dimostrazione del nesso eziologico, ci si accontenta di una dimostrazione di minore intensità, che finisce per attribuire un risarcimento d’equità: è cioè sufficiente dimostrare che con ragionevole certezza o probabilità il comportamento del terzo avrebbe impedito la verificazione dell’evento dannoso futuro, dato che, in sua mancanza, esso, secondo l’id quod plerumque accidit, si sarebbe potuto verificare. 

(2)Cass., 4 marzo 2004, n. 4400, in Giur. it., 2006, 2, 281.